Dicen que la vendo

Las tres figuras y sus escalas

La distinción define todo el caso, porque las escalas son muy distintas.

Tenencia para consumo personal, artículo 14 segundo párrafo de la Ley 23.737: prisión de un mes a dos años, con la declaración de inconstitucionalidad de Arriola.

Tenencia simple, artículo 14 primer párrafo: prisión de uno a seis años. Es la tenencia que excede el consumo personal pero sin destino de comercialización acreditado.

Tenencia con fines de comercialización, artículo 5 inciso c: prisión de cuatro a quince años.

La diferencia entre la segunda y la tercera es de nueve años de máximo, y se decide con los mismos elementos materiales interpretados de un modo o de otro.

Los indicios que se discuten

El fraccionamiento. Es el elemento central. La fiscalía sostiene que la división en dosis uniformes revela destino de venta; la defensa, que un consumidor puede adquirir cantidad y fraccionarla para su propio consumo, o recibirla ya fraccionada.

La balanza y el material de embalaje. Se examina si son de precisión y si su presencia admite otra explicación.

El dinero. Su cantidad, su fraccionamiento en billetes de baja denominación y si guarda relación con los ingresos acreditados.

Las anotaciones y los mensajes. Es la prueba que más pesa cuando existe, y donde el alcance del peritaje del teléfono resulta decisivo.

Las tareas de vigilancia previas. Si hubo observaciones que registren movimientos compatibles con la venta, o si el procedimiento se apoya únicamente en el hallazgo.

La atenuante del último párrafo

El artículo 5 de la Ley 23.737 contempla en su último párrafo una escala considerablemente menor cuando, por la escasa cantidad sembrada o cultivada y demás circunstancias, surja inequívocamente que está destinada a obtener estupefacientes para consumo personal.

Es el encuadre que se persigue en los casos de cultivo, y la diferencia de escala es sustancial.

Las otras conductas del mismo artículo

La tenencia con fines de comercialización es la más frecuente, pero el artículo 5 alcanza, con la misma escala de cuatro a quince años, a varias conductas más que conviene distinguir porque se imputan juntas.

• Producir, fabricar, extraer o preparar estupefacientes.
• Comerciar con precursores químicos o con cualquier otra materia prima para producirlos o fabricarlos, o tenerlos con fines de comercialización, distribuirlos, darlos en pago, almacenarlos o transportarlos.
• Entregar, suministrar, aplicar o facilitar estupefacientes a otro a título oneroso. Si es a título gratuito, la escala baja a tres a doce años, y está explicado en le di droga a un conocido sin cobrarle.

Cuando alguno de esos hechos lo ejecuta quien desarrolla una actividad que depende de una autorización, licencia o habilitación del poder público, se aplica además inhabilitación especial de cinco a quince años.

Ley 23.737, art. 5.

Prestar el lugar o los elementos

Es una imputación que alcanza a quien no tuvo la droga ni la vendió. La ley reprime con tres a doce años de prisión y multa a quien facilita, aunque sea a título gratuito, un lugar o elementos para que se cometa alguno de esos delitos, y también a quien facilita un lugar para que concurran personas con el objeto de usar estupefacientes.

Si el lugar es un local de comercio, se aplica la inhabilitación para ejercer el comercio por el tiempo de la condena, que se eleva al doble si se trata de un negocio de diversión. Es la figura que aparece en causas contra titulares o encargados de locales bailables, hoteles y viviendas alquiladas.

Ley 23.737, art. 10.

Lo que agrava las penas

Las penas de los artículos anteriores se aumentan en un tercio del máximo a la mitad del mínimo, sin exceder el máximo legal de la especie de pena, en varios supuestos. Entre ellos:

• Cuando el hecho se comete en perjuicio de mujeres embarazadas o de personas disminuidas psíquicamente, o sirviéndose de menores de dieciocho años.
• Cuando se comete subrepticiamente o con violencia, intimidación o engaño.
• Cuando intervienen tres o más personas organizadas para cometerlos.
• Cuando el delito se comete en las inmediaciones o en el interior de un establecimiento de enseñanza, un centro asistencial, una institución deportiva, cultural o social, o en sitios donde se realizan espectáculos públicos.

El supuesto de las tres o más personas organizadas es el que más se discute, porque exige acreditar una organización y no la simple coincidencia de varios imputados en un mismo hecho.

Ley 23.737, art. 11.

La confabulación

La ley castiga con uno a seis años a quien toma parte en una confabulación de dos o más personas para cometer alguno de estos delitos. Se castiga antes de cualquier operación, pero la propia ley pone un límite: sólo es punible a partir del momento en que alguno de sus miembros realiza actos manifiestamente reveladores de la decisión común de ejecutar el delito. Por eso conviene precisar qué se tiene por acordado y con qué prueba.

La misma norma prevé además que quede eximido de pena quien revela la confabulación a la autoridad antes de que comience la ejecución del delito, o quien espontáneamente impide la realización del plan.

Ley 23.737, art. 29 bis.

La venta al menudeo y la competencia

Varias jurisdicciones adhirieron al régimen de desfederalización, que transfiere a la justicia local la competencia sobre determinadas figuras vinculadas con el comercio fraccionado en dosis destinadas directamente al consumidor.

Definir qué justicia interviene no es una cuestión formal: cambia el procedimiento, los plazos y el criterio con que se resuelven las excarcelaciones.